《\u0026lt;民法典\u0026gt;合同编适用指引100问》(二)

最近很多人再问《\u0026lt;民法典\u0026gt;合同编适用指引100问》(二)，今天小编给大家整理了《\u0026lt;民法典\u0026gt;合同编适用指引100问》(二)的相关内容，请往下看。

辽宁省律师协会企业法律顾问专业委员会

《<民法典>合同编适用指引100问》(二)

目 录

第二部分 典型合同(一）

一、买卖合同（第36问至第39问）

二、供用电、水、气、热力合同（第40问）

三、赠与合同（第41问至第43问）

四、借款合同（第44问至第46问）

五、保证合同（第47问至第52问）

六、租赁合同（第53问至第55问）

七、融资租赁合同（第56问至61问）

八、保理合同（第62问至第66问）

九、承揽合同（第67问至第69问）

十、建设工程合同（第70问至第80问）

36问：在合同履行过程中发生交付延迟的情况下，标的物毁损、灭失的风险由谁负担？

答：根据《民法典》第六百零四条、第六百零五条之规定，标的物风险自交付时由出卖人转至买受人，故标的物交付前，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。但若因买受人的原因致使标的物不能按约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险；法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律规定，标的物风险自交付时起，由出卖人转移至买受人。在合同履行过程中发生交付迟延的情况下，就要考虑按此规则处理是否会导致对当事人各方的不公平，在标的物延迟交付是由买受人过错造成的情况下，如果仍然坚持标的物的风险自交付起转移，则显然对出卖人是不公平的，故在判断风险负担时，应当与当事人履行合同是否符合合同约定结合起来。

37问：合同约定的检验期明显过短，买受人无法在该期限内对商品质量是否合格作出判断，怎么办？

答：根据《民法典》第六百二十二条之规定，在一些买卖合同中，出卖人往往通过格式条款约定了较短的检验期，买受人无法在该期限内对商品质量是否合格作出判断，或者消费者没有能力对商品内在的质量作出检验鉴定。在这种情况下，合同约定的检验期仅为对标的物外观瑕疵提出异议的期限。若约定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限的，应当以法律、行政法规规定的期限为准。

诚信原则是民法的一项基本原则，民事活动必须遵守。如果买卖合同约定的检验期限明显过短，不利于买受人行使权利的，应依据诚信原则认定约定的检验期限为当事人进行外观瑕疵检验的期限。这里主要包含两方面的内容：一是规制过短的检验期限，以保护买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合法权利；二是在当事人约定与法定权利冲突时，否定当事人之约定，以保护当事人的法定权利不受侵犯。

判断当事人约定的检验期限是否过短，主要从下述三个方面考量：（1）应当根据标的物的性质和交易习惯，在全面考虑案情的情况下，判断约定的检验期限对于隐藏瑕疵的检验是否过短。（2）买受人是否存在怠于通知的行为。若买受人在异议期限内发现隐蔽瑕疵却没有及时通知出卖人的，应当视为标的物质量符合约定。（3）买受人对不能及时检验隐蔽瑕疵是否存在过失。

38问：双方当事人签订分批交付标的物的合同，在分批交付中，如果某一批标的物出现出卖人不交付或者交付不符合约定的情况，买受人有权要求解除部分或全部合同么？

答：根据《民法典》第六百三十三条之规定，在分批交付中，如果出现出卖人不交付或交付不符合约定的情况，买受人有权根据不同情形分别要求解除部分合同或全部合同。

（一）针对某一批次的标的物要求解除：

法律规定：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除”。首先，适用此条款的重要前提应是每批次交付的标的物应具有相对的独立性；其次，在针对某一批次标的物的履行过程中，出卖人对其中一批标的物不交付或交付不符合约定的违约行为必须达到构成根本违约的严重程度。如果没有达到这一严重程度的，则不适用本条款规定。

（二）针对未来待交付标的物要求解除：

法律规定：“出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使之后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及之后其他各批标的物解除”，适用此条款应注意以下两点：1、此次出卖人应履行交付义务，其已经不存在不交付该批标的物或交付不符合约定的违约情形。2、买受人有充分的理由断定出卖人此次的违约行为，将导致之后其他批次标的物的交付不能实现合同目的。因此，如果出卖人对某批标的物的根本违约将导致对该批之后各批的根本违约，买受人就有权就该批以及其后的各批标的物解除合同。但此时解除权针对的是该次交付以及以后的交付，而不及于之前已经履行的部分。

（三）买受人解除的一批标的物与其他标的物存在相互依存关系，其解除效力及于整个合同：

法律规定：“买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除”，本条规定是在上述两个解除条件的基础上，赋予了买受人宣告解除整个合同的权利，首先在合同履行过程中，出卖人的某一批次标的物的交付行为已经符合上述第（一）种规定解除的情形；其次，尽管合同项下的标的物系分批交付的，但其均属于同一个合同，在功能上存在一定的关联性，且有着共同的合同目的。该批次违约的标的物与其他各批次已交付和未交付的标的物之间存在相互依存关系，某次违约交付将导致整个合同的履行不可能完成或没有意义。在这种情况下，买受人可以就已经交付和未交付的各批标的物一并主张解除。

39问：在分期付款买卖合同中，买受人未依约定支付价款，出卖人有权直接解除合同么？

答：根据《民法典》第六百三十四条之规定，首先，分期付款是指买受人将应付的总价款在一定期限内至少分三次向出卖人支付，如果在出卖人将买卖标的物交给买受人之前或同时，买受人已经支付了首期或多期款项，则余下的分期还应该至少为两期。

其次，出卖人向买受人请求支付全部价款或者主张解除合同，需要具备以下条件：第一，买受人支付迟延；第二，延迟支付价款金额达到全部价款的五分之一；第三，出卖人已经向买受人进行了付款催告；第四，经出卖人催告后，买受人在合理期限内仍未支付到期价款。在上述条件都满足的情况下，出卖人有权解除合同。

40问：所有供电企业对所有用电人都有强制缔约义务么？

答：根据《民法典》第六百四十八条之规定，供电人的强制缔约义务是指供电人不得拒绝用电人通常、合理的用电需求。根据法律规定，向社会公众供电的供电人，不得拒绝用电人合理的订立合同要求。向社会公众供电的供电人是指经国家批准，取得供电营业许可的供电企业。用电人提出用电申请后，供电企业审查用电要求是否合理，对于合理的用电需求，供电人不得拒绝、拖延，应当尽快确定供电方案并以书面形式告知用户，签订供用电合同。

但是需要注意的是，并非所有供电企业对所有用电人都有强制缔约义务，按照《电力法》及《供电营业区划分及管理办法》的规定，供电企业须在批准的供电营业区内向用户供电。供电营业区的设立、变更应考虑电网的结构和供电合理性等因素，由供电企业报经省级政府电力管理部门审查批准。供电企业通常不得超越出核准的供电客业区供电，用户只能向其所处供电营业区内的供电企业要求订立供用电合同，供电营业区之外的供电企业对该供电营业区之内的用户没有强制缔约义务。

41问：父母赠与子女的房产可以要回么？

答：根据《民法典》第六百五十八条、第六百六十三条之规定，由于赠与合同是无偿、单务合同，受赠人是赠与合同的受益人，基于公平和诚信原则，法律赋予赠与人法定撤销权，规制受赠人的“忘恩负义”行为。

对于父母赠与子女的房产，如果未办理过户登记手续，父母可以任意撤销赠与子女的房产；当过户手续已经办理后，在发生以下三种情况时，父母可以要回赠与子女的房产：

第一，接受赠与的子女严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；

第二，对赠与人有抚养义务而不履行；

第三，不履行赠与合同约定的义务。

42问：赠与人的继承人或法定代理人可否可以行使法定撤销权？

答：根据《民法典》六百六百六十四条之规定，受赠人因违法行为致赠与人死亡或丧失民事行为能力后，赠与人无法行使法定撤销权，可以由赠与人的继承人和法定代理人行使。这里的“违法行为”是指故意或过失违法行为，不包括意外事件和正当防卫等非违法行为；“死亡”包括自然死亡和宣告死亡；“丧失民事行为能力”主要指完全丧失行为能力。

如果受赠人的违法行为致使赠与人部分丧失民事行为能力的，在赠与人对赠与合同和法定撤销权尚有判断、辨别能力的情况下，可以由赠与人行使法定撤销权。依据法律规定，赠与人本人行使法定撤销权的期间是自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内；在因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的情况下，其继承人或者法定代理人行使法定撤销权的期间是自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内。

43问：赠与人需要对赠与财产承担瑕疵担保责任么？

答：根据《民法典》六百六十二条之规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。因为赠与合同中受赠人是无偿获益的，一般在赠与人没有主观恶意的情况下，赠与人对赠与财产不承担瑕疵担保责任；但是在附义务的赠与中，由于受赠人在接受赠与财产之外，还履行了合同的附随义务，并非完全无偿接受赠与，故赠与财产有瑕疵的，赠与人应在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任；但是，如果赠与财产价值远远超过了赠与合同所附的义务，因超过部分可以看做无偿赠与，对超过的部分，赠与人不承担瑕疵担保责任；

赠与人不承担赠与财产的瑕疵担保责任，须以赠与人主观上无恶意为前提，如果赠与人在交付赠与财产时故意不告知受赠人赠与财产的瑕疵，因其具备主观上的恶意，在此情形下，赠与人应负瑕疵担保责任；

赠与人对赠与财产的瑕疵虽没有故意不告知，但如果保证赠与财产无瑕疵的，也应负瑕疵担保责任。如果因赠与财产的瑕疵，造成受赠人损失的，赠与人应承担损害赔偿责任。当然，赠与人因保证无瑕疵而承担赔偿责任时，应当仅在其所保证的无瑕疵的范围内承担赔偿任，对未保证部分所造成的损失，赠与人不负赔偿责任。

44问：出借人预先在借款本金中扣除利息的，借款人该怎么办？

答：根据《民法典》第六百七十条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，出借人预先在借款本金中扣除利息，借款人可以以实际收款额（扣除利息后的实到借款额）为借款本金计算，偿付后续的各期还款。

45问：民间借贷中高利贷事件频出，作为借款人是否应承担高额利息？

答：根据《民法典》第六百八十条之规定，禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”目前，一年期贷款市场报价利率为3.85%，因此，法律认可的民间借贷利息最高为15.4%，超出部分不受法律保护，也就是说超出15.4%以外的利息可以不予支付。

46问：借款合同没有约定利息，出借人可以向借款人主张利息吗？

答：根据《民法典》第六百八十条第二款之规定，借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。《民法典》第六百七十六条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。根据上述规定可知，借款合同当中没有约定利息的，出借人不能主张借款期限内的利息，但借款合同明确约定了还款期限，借款人逾期还款的，出借人可以主张逾期还款利息。

47问：主债权债务合同无效，保证合同是否无效？

答：根据《民法典》第六百八十二条第一款之规定，保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

48问：保证合同无效后，债权人、债务人、保证人应承担何种法律责任？

答：根据《民法典》第六百八十二条第二款之规定，保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

(一)债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;

(二)担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;

(三)债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任;担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

49问：签订的保证合同中对保证方式没有约定或约定不明的，是否需要承担保证责任？承担何种保证责任？

答：根据《民法典》第六百八十六条之规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。第六百八十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力； （四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

司法实践中，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，除《民法典》第六百八十七条第二款但书规定的情形外，有权拒绝向债权人承担保证责任。也就是说只有在债务人财产不能或不足履行债务时，才由保证人承担保证责任，法律另有规定的除外。

50问：保证合同的保证期间约定不明时，如何确定保证期间？

《民法典》第六百九十二条第二款之规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

51问：债权人转让债权是否必须通知保证人，未通知保证人，保证人如何承担保证责任？

答：根据《民法典》第六百九十六条之规定，债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

52问：同一个债务有多个保证人的，各保证人应如何承担保证责任？

答：根据《民法典》第六百九十九条、第七百条之规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

53问：承租人使用租赁物过程中，造成租赁物损坏的，是否应当赔偿？

答：根据《民法典》第七百一十条、第七百一十一条之规定，根据承租人使用租赁物的方式以及租赁物的属性进行判断，若承租人按照约定的方法或者根据租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担赔偿责任，否则应当赔偿。承租人对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，按照合同有关条款、合同性质、合同目的或者交易习惯仍不能确定的，应当根据租赁物的性质使用，否则构成滥用。例如：在房屋租赁关系中，因房屋属性以及气候环境造成的房屋自然老化，或者房屋装修在正常使用下出现的损耗，均不在承租人的赔偿范围内。但如果承租人在未经出租人同意的情况下拆除了房屋的承重结构，就应当承担相应的赔偿责任。

54问：出租人在房屋租赁合同到期前将房屋出售的，承租人是否可以继续居住？

答：根据《民法典》第七百二十五条之规定（买卖不破租赁），在房屋租赁合同到期前，不论房屋所有权如何变动，都不影响承租人的权利。即使新房东要求承租人搬离，承租人也可以根据租赁合同主张继续履约，只不过，承租人的履约对象由原房东变更为了新房东，承租人不应再将房租支付给原房东。

55问：出租人在房屋租赁期间出卖房屋，承租人是否可以行使优先购买权？如何行使？

答：根据《民法典》第七百二十六条之规定承租人行使优先购买权，须满足如下条件：第一，出租人出卖租赁房屋的行为需发生在租赁期间内。租赁期间开始之前或者届满之后出租人出卖租赁房屋，与承租人无关，自然也不存在优先购买权问题。第二，出租人的行为系出卖租赁房屋，即以出租人收取购房款为对价转移房屋所有权而非赠与等无偿行为，或继承，或者以公益为目的而由政府实施的征收、征用行为；第三，须出卖租赁房屋的行为现实发生。

出租人出卖房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有同等优先购买的权利，但是房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。

56问：什么是融资租赁合同？

答：根据《民法典》第七百三十五条之规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。可见，融资租赁是一种以融物交易为基础，融资交易为目的，同时具备融物与融资的双重属性的法律关系。

57问：融资租赁合同中，虚构租赁物的合同效力？

答：融资租赁中的融资交易以融物交易为基础，租赁物的真实性直接影响融资交易的成立以及融资租赁合同的效力。根据《民法典》第七百三十七条之规定，虚构租赁物的融资租赁合同无效。但融资租赁合同无效并不一定意味着交易本身所对应的法律关系无效，我们理解应基于真实交易目的进行进一步精细化的区分：

（一）对于双方以虚假意思表示订立的合同，根据《民法典》第一百四十六条之规定，应当为无效，隐藏的民事法律行为按照有关法律规定处理。此种情况下，融资租赁合同无效不导致隐藏的法律行为效力。

（二）双方恶意串通、以虚构租赁物签订合同的，损害他人合法权益的，根据《民法典》第一百五十四条之规定，应当为无效，该种情形中，合同完全无效。

58问：融资租赁之出租人未取得行政许可的合同效力？

答：根据《民法典》第七百三十八条之规定，出租人是否具有租赁物经营使用的行政许可，对于融资租赁合同效力没有影响。该条规定源自《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕3号）第三条（2020年最新司法解释已修正删除该条），在融资租赁中，租赁物的占有和使用主体为承租人，出租人并不经营和使用租赁物，因此，融资租赁合同的效力不应受到出租人没有经营使用行政许可的影响。但是，合同效力不受影响并不意味着出租人可以豁免经营特殊租赁物的行政许可程序，出租人仍应依法取得相应的资质。

59问：《民法典》融资租赁合同中，关于租赁物权属认定有何变化？

答：根据《民法典》第七百四十五条之规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。本条属于对现行原合同法第二百四十二条的修正，删除了租赁物不属于破产财产的规定。对于融资租赁中租赁物占有和使用权分离情况下，《民法典》在确认了出租人对租赁物所有权的同时，对善意第三人的信赖利益保护进行了平衡。

60问：融资租赁合同中，出租方关于租赁物取回享有选择权吗？

答：《民法典》第七百六十条规定了合同无效时的租赁物归属原则，赋予出租人在无过错的情形下的选择权，即出租人可以请求出租人返还租赁物，也可以请求出租人支付货币补偿。对融资租赁公司而言，在发生本条规定情形时，可以根据利益最大化的原则，作出最优选择。

61问：什么是融资租赁保理？

答：融资租赁公司以保理方式融资，即融资租赁保理，由融资租赁公司与保理商（通常为商业银行）签订保理合同，融资租赁公司将融资租赁合同项下应收租金债权转让给保理商，保理商支付租赁公司融资款项，并作为租金债权受让人直接向承租人收取租金。融资租赁保理兼具融资租赁法律关系、保理法律关系基本特点，且相互融合。其中，基础法律关系为融资租赁，融资租赁公司基于该等法律关系对于承租人享有租金收取权利。保理融资项下，主要参与主体包括保理商、债权人（融资租赁公司）和债务人（承租人），融资租赁公司以对债务人享有的租金债权为转让标的，与保理商签订保理合同，融资租赁公司获得保理商的融资款，融资租赁公司与保理商之间成立债权转让法律关系，保理商与债务人成立债权债务关系。

62问：什么是保理合同？

答：根据《民法典》第七百六十一条之规定，保理是一种以应收账款转让为基础，兼具应收账款转让和融资双重属性的法律关系。保理融资发展至今，基本法律关系要素、交易结构基本成熟且系统化，本次《民法典》合同编新增“保理合同”为有名合同，意味着《民法典》已从法律层面为保理融资业务开展确定依据，《民法典》生效后，将与此前已实施的《商业银行保理业务管理暂行办法》（银监会令2014年第5号）、《关于加强商业保理企业监督管理的通知》构成较为系统、完整的行业发展法律依据。

63问：是否只有应收账款可以开展保理业务？

答：原银监会制定的《商业银行保理业务管理暂行办法》（银监会令2014年第5号）明确禁止商业银行以“未来应收账款”开展保理业务，而根据《民法典》第七百六十一条之规定，明确“将有的应收账款”可以作为保理基础资产，拓宽了保理业务底层资产的范围，开展保理的应收账款不再局限于已形成的应收账款。

64问：应收账款不存在，是否影响保理合同的效力？

答：保理以应收账款真实性为前提，应收账款债权作为保理的基础资产，亦是保理人提供保理融资的信赖基础。一般而言，应收账款不存在，以应收账款为转让标的而成立的保理就失去了成立的基础，保理人无权向债务人主张债权。但是，根据《民法典》第七百六十三条之规定，应收账款债务人与债权人虚构应收账款，保理人的权利不因底层应收账款为虚构而受影响，债务人不得以此对抗保理人。但是，该条款的适用以保理人善意为前提，保理人明知虚构的，不适用该规定。

65问：保理合同权利人转让合同项下权利，是否有特殊规则？

答：根据《民法典》关于债权转让的一般规则，债权转让应当由债权让与人向债务人发出债权转让通知，并对债务人发生债权转让的效果。但是，《民法典》规定的保理法律关系中，保理人可越过债权人直接向债务人发出转让通知，以维护保理人的利益。同时，为平衡债务人的信赖利益，保理人应表明其身份并附有必要凭证。

66问：多重保理的清偿顺序是怎样的？

答：关于多重保理的清偿顺序，在《民法典》之前一直处空白状态。本次《民法典》首次对多重保理的清偿顺序作出了明确的规定，根据《民法典》第七百六十八条之规定，确立了“登记优先、时间优先、通知优先”的基本原则。存在多重保理的，按照登记优先于未登记，在先登记优先于在后登记，在先送达通知优先于在后通知的顺序清偿，未登记也未通知的按照比例清偿。《民法典》生效后，应收账款债权转让登记使得登记的债权人利益保护得到强化，但另一方面，对于应收账款未登记、登记顺序在后的保理人而言，可能存在债权无法实现或无法完全清偿的风险。

67问：在承揽合同中，承揽人违反主要工作亲自完成的义务，需要承担怎样的法律责任？

答：根据《民法典》第七百七十二条之规定，承揽人承担亲自完成主要工作义务的情形有两种：一是承揽合同中已明确约定，承揽人需亲自完成主要工作；二是承揽合同中对此未作明确约定，承揽人也应亲自完成主要工作。在此两种情形下，承揽人若未亲自完成这一义务，即构成违约。

此时，定作人可以选择两种方式要求承揽人承担合同责任：一种是通知承揽人解除合同，法律赋予定作人解除合同选择权，是基于承揽合同是基于定作人对承揽人有特别的人身信任，如果该承揽人不亲自履行合同，就无法实现定作人订约的目的，那么因解除合同给定作人造成损失的，定作人也可以要求承揽人承担损害赔偿责任。如甲向知名服装公司乙公司定作一批西装，乙公司在未经甲同意情况下，将该批服装交由其他服装公司制作，虽然完成服装的质量与乙公司的无太大差别，但甲订约目的之一是乙公司的知名度，因此甲以该批服装非乙公司完成为由，可以解除该承揽合同。

另一种是定作人可以要求承揽人对第三人完成的工作成果承担相关责任。定作人已知主要工作是承揽人交由第三人完成，但未要求解除合同，则视为定作人同意承揽人将主要工作交由第三人完成的行为。但承揽合同的当事人仍然是定作人与承揽人，定作人与第三人不存在承揽合同关系，根据合同相对性原则，承揽合同的义务人依然是承揽人，承揽人应当对义务履行的情况向定作人负责，应就第三人完成的工作成果向定作人负责。例如，第三人未按照约定时间完成工作的，承揽人应当向定作人承担违约责任；交付的工作成果不符合约定的质量的，承揽人应当按照定作人的要求重作、修理、更换或者赔偿损失等；交付的工作成果不符合约定的数量的，承揽人应当按照定作人的要求在合理的期限内补齐，并赔偿定作因此受到的损失。

68问：在承揽合同中，定作人已经按照约定提供了材料，承揽人过度消耗材料的，应当如何承担责任？

答：根据《民法典》第七百七十五条之规定，定作人已经按照约定提供材料的，承揽人应当合理使用定作人提供的材料。在完成承揽工作时，承揽人应尽量避免材料的损失和浪费，依照承揽合同约定或者符合承揽工作的性质的方式，严格控制材料的损耗量。承揽人完成承揽工作时，存在过度消耗材料情形的，定作人可以在补足之后，主张由承揽人承担额外发生的材料费用，或者要求由承揽人按照定作人提出的条件自行补足。如果材料的过度消耗导致完成承揽工作必须额外支出过高的费用，或者严重影响工期的，定作人可以主张解除合同。

69问：在承揽合同中，定作人解除合同会产生怎样的法律后果？

答：根据《民法典》第七百八十七条之规定，在承揽合同中，定作人解除合同的，承揽人应当将已完成的部分工作交付定作人。定作人提供原材料有剩余的，也应当返还定作人。定作人按合同约定预先支付报酬的，承揽人在扣除已完成部分的报酬后，应当将剩余价款返还定作人。对于承揽人而言，如果为了加快工作进度，擅自开始完成承揽工作，在接到定作人解除合同的通知后，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，并应依照过错程度自行承担相应损失。

70问：在建设工程合同中，发包人是否可以对建设工程支解成若干部分再发包给数个承包人？

答：根据《民法典》第七百九十一条之规定，严禁对建设工程进行支解发包、转包(支解分包)。

其一，支解发包是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给几个承包人的情形。建设工程的发包是采取总承包方式还是单项工程承包方式，可以由发包人根据实际情况自行确定。但是不论发包人采取何种方式与承包人签订合同，都不得将建设工程支解发包，即不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给几个承包人。因为如果允许发包人将应当由一个承包单位整体承包的工程，支解成若干部分，分别发包给几个承包单位，将会使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序的混乱、责任不清，严重影响工程建设质量，出了问题也很难找到责任者。

其二，转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人的行为。支解分包是转包的一种方式，是指承包人将其承包的工程划分成若干部分，分别转给他人的行为。依照法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，因为转包行为具有很大的危害性。实践中，一些单位将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后由一些不具备相应资质条件的包工队施工，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。

承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益，这是法律所不允许的。

71问：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人是否可以解除合同？

答：可以。根据《民法典》第八百零六条之规定，建设工程施工对承包人的资质要求高，转包和违法分包不仅会拉长利益链条、层层剥利，导致实践用于工程建设的工程款低于建设工程施工合同约定的工程款，而且会导致由不具有建筑施工资质的施工人进行工程施工，既损害建筑市场秩序，又影响建设工程质量安全，损害发包人的利益。因此，多部法律、行政法规和部门规章都禁止承包人转包和违法分包。

建设工程施工合同实际也属于一种承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。故承揽合同的特点在于，承揽人是否能够按合同约定交付工作成果，与承揽人自身的能力、条件、设备等密切相关。定作人向承揽人支付的对价，与相应的工作成果和承揽人的劳动均成立对待给付关系。因为承揽人的劳动会直接影响其所交付的劳动成果。因此，无论是承揽合同还是建设工程施工合同，定作人或者发包人支付的价款，是要求承揽人或者承包人亲自完成相应的工作成果，未经定作人或者发包人同意，承揽人或者承包人无权将工作交由他人完成。因此，在承包人将建设工程转包、违法分包的情况下，发包人亦享有解除建设工程施工合同的权利。

72问：建设工程施工合同无效后，如何处理？

答：根据《民法典》第七百九十三条之规定，

（一）建设工程施工合同无效，工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因为建设工程施工合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式处理；

（二）建设工程施工合同无效，工程经验收不合格的，一般分两种情况： 1、建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家或者行业强制性质量标准。这种情况下，发包人仍然可以接受建设工程，并在修复后继续利用建设工程。发包人可以要求承包人承担修复费用。承包人自然也可以请求参照合同约定折价补偿。

2、建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补，建设工程丧失利用价值。对于没有利用价值的建设工程，只能毁掉重新进行建设，承包人自然没有请求折价补偿的权利。对于因工程不合格而造成的损失，依法应按照过错原则承担。因向发包人交付质量合格的工程，是承包人的主要合同义务，故通常情况下，造成质量不合格的原因是承包人的过错，但实践中也经常出现工程质量缺陷是由于发包人原因导致的情况，如提供的图纸不符合规范，提供的施工材料达不到应有的质量标准等。所以，对于工程质量不合格的问题，应分清原因，按照过错程度，由过错方依法承担相应责任。这样处理，符合公平原则和按照过错承担无效合同赔偿责任的原则。

73问：关于工程质量、施工材料和设备的质量要求低于国家有关建设工程安全强制性标准的约定有效么？

答：工程质量、施工材料和设备的质量要求低于国家有关建设工程安全强制性标准的约定无效。为了保证建设工程质量，维护人民群众生命财产安全，我国对建设工程采取严格的质量管控。发包人与承包人不得在施工合同中违反法律、行政法规和建设工程质量、安全标准，作出降低工程质量的约定，不得约定使用不符合安全和质量要求的建筑材料和设备。审判实务中，如果施工合同关于工程质量、施工材料的约定不符合国家规定的标准，应当依法认定无效。对无效导致的损失，由有过错的一方承担；双方都有过错的，根据过错大小分担。

74：《建设工程施工合同》中约定的质量保证期与缺陷责任期的区别有哪些？

答：根据《民法典》第七百九十五条之规定，施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

本条规定的质量保证期除当事人在合同中有特别的约定外，通常是指工程的保修期限。保修期与缺陷责任期的区别主要体现在两个方面：

（一）承担的义务及后果不同。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、相关文件以及承包合同的约定。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人负责维修，并承担鉴定及维修费用；如承包人未履行缺陷修复义务，则发包人可以按照合同约定扣除工程质量保证金，并由承包人承担相应的违约责任。缺陷责任期届满，发包人应当返还工程质量保证金。而保修期内，承包人承担的是对建设工程的保修义务，保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。发包人返还工程质量保证金后，承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。承包人不承担保修义务，发包人可自行委托他人修复并要求承包人承担修复费用。

（二）期限不同。缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，由发、承包双方在合同中约定。而对于保修期必须符合法律行政法规等规定的保修责任期下限。

75问：在《建设工程施工合同》中，什么情况下，承包人可以顺延工程日期？

答：根据《民法典》第八百零三条之规定，发包人违反约定，未按照约定的时间和要求提供材料、设备、场地、资金、技术材料的，可能影响承包人正常的施工进度，导致工程延期竣工。这种情况下，承包人可以请求顺延工程日期。

《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款7.5.1约定了工期顺延的事由：

（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；

（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；

（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；

（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；

（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；

（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；

（7）专用合同条款中约定的其他情形。”但是《建设工程施工合同（示范文本）》对于工期顺延的约定事由只是指导作用，实际交易中是否采用，还取决于当事人的意思自治，建议在专用合同条款中进行约定。

76问：承包人在什么情况下，可以解除《建设工程施工合同》？

答：依照《民法典》第八百零六条之规定，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

对发包人而言，在《建设工程施工合同》履行的不同阶段，都应承担相应的协助义务，以便于承包人顺利完成建设工程施工任务。这类协助义务既可能来源于双方约定，也可能来自于法律规定或者诚信原则。在《建设工程施工合同》中，发包人的主要义务是支付建设工程价款。实践中，除支付建设工程价款外，发包人还应依据合同约定、法律规定履行其他义务，主要包括提供施工图纸、办理相应审批手续、提供适于施工的施工场地、防止承包人施工受到干扰等。如果发包人未履行法律规定或合同约定的义务，致使承包人无法继续履行建设工程施工合同，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

77问：《建设工程施工合同》解除后，如何处理？

答：依照《民法典》第八百零六条之规定，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，根据《民法典》第七百九十三条的规定处理：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”。

78问：建设工程价款优先受偿权的权利主体有哪些？

答：根据《民法典》第八百零七条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本条规定排除了分包人、实际施工人等与发包人没有合同关系的施工人。

（一）建设工程的勘察人、设计人不享有建设工程价款优先受偿权；

（二）转包合同和分包合同的承包人不享有建设工程价款优先受偿权；

（三）支解发包情况下，承包非主体工程的承包人不享有建设工程价款优先受偿权；

（四）实际施工人不应享有工程价款优先受偿权。

79问：装饰装修合同承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？

答：装饰装修工程承包人所享有的工程款中也包含农民工等建筑工人的工资利益，依法理应当享有建设工程价款优先受偿权，但是装饰装修的承包人可以享有建设工程价款优先受偿权要满足两个前提条件：

（一）装饰装修工程的发包人为装饰装修工程所依附的建筑物的所有权人或者发包人属于有权处分该建筑物的人；

（二）承包人只能在装饰装修工程折价或者拍卖的价款范围内享有优先受偿权。

需要注意的是，装饰装修工程价款的优先受偿权仅限于因装饰装修而使该建筑物增加的价值范围，承包人不得仅因装饰装修工程价款未按照合同约定支付便要求对建设工程整体进行处分。在司法实践中，因装饰装修而使建筑物增值的范围一般应当根据当事人双方的约定判断，如果合同中约定了洽商变更的条例及例外情形，则常常需要借助于司法鉴定来综合判定。

80问：建设工程价款优先受偿权的范围？

答：建设工程价款优先受偿权的范围包括全部工程价款，而非限于承包人的劳务成本或者承包人实际投入建设工程的成本。根据国务院有关行政主管部门的规定，常用的关于建设工程价款组成部分的规定有两个：一是住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金……”二是原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第五条第一款规定：“工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。”

因此，目前而言，建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。而建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不属于建设工程价款优先受偿的范围。需要注意的是，如果以后国务院行政主管部门关于建设工程价款范围的规定发生了变化，则建设工程价款范围的规定也相应变化。

来源[碰拳]辽宁省律师协会