经纬股份：应履行公开招投标程序而未履行是否存在合同撤销风险

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经纬股份：应履行公开招投标程序而未履行是否存在合同撤销风险？

——哪些项目必须履行招投标程序？

【发行人概述】

杭州经纬信息技术股份有限公司（以下简称“经纬股份”或“发行人”）于2022年7月26日通过创业板上市委审议。经纬股份主要从事电力工程技术服务及地理信息技术服务业务。

【反馈回复】

申报文件显示，报告期内，下游客户主要系国有企业，报告期内，发行人主要通过招投标和谈判委托的方式承接业务。发行人通过招投标等方式承接业务收入占比分别为 57.24%、 68.92%、63.75%和 60.40%。

请发行人：

（1）结合主要项目，说明招投标中主要的竞标对手；通过招投标程序获取项目的程序是否合法合规，是否存在纠纷或潜在纠纷；

（2）说明是否存在应履行公开招投标程序而未履行的项目，未履行招投标程序的原因，是否存在合同被撤销风险，是否存在法律纠纷，对发行人主营业务有何影响；

（3）说明报告期内是否存在不正当竞争或商业贿赂等违法违规行为，客户主要经办人员是否与发行人实际控制人、控股股东、董监高、其他核心人员存在关联关系，是否存在委托持股或其他利益安排情形。

请保荐人、发行人律师发表明确意见。

回复：

1、结合主要项目，说明招投标中主要的竞标对手；通过招投标程序获取项目的程序是否合法合规，是否存在纠纷或潜在纠纷。

（1）结合主要项目，说明招投标中主要的竞标对手

（2）通过招投标程序获取项目的程序是否合法合规，是否存在纠纷或潜在纠纷

发行人通过招投标程序获取项目的程序合法合规，不存在纠纷或潜在纠纷。

2、说明是否存在应履行公开招投标程序而未履行的项目，未履行招投标程序的原因，是否存在合同被撤销风险，是否存在法律纠纷，对发行人主营业务有何影响。

（1）说明是否存在应履行公开招投标程序而未履行的项目，未履行招投标程序的原因

根据相关招投标法律法规规定，发行人涉及（1）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，或（2）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，应履行公开招投标的业务及对应金额标准如下：

发行人报告期内确认收入的项目中，以下项目存在应履行公开招投标程序而未履行的情况，具体如下：

（2）说明是否存在合同被撤销风险，是否存在法律纠纷，对发行人主营业务有何影响

①相关应履行公开招投标未履行的项目对发行人的影响情况

报告期内，应履行公开招投标未履行的项目对应收入分别为1,294.46万元、150.04 万元、607.22 万元和 0.00 万元，占营业收入比重分别为 6.68%、0.53%、1.81%和 0.00%；毛利分别为189.87万元、60.42万元、188.23 万元和0.00万元，占营业毛利比重分别为 2.15%、0.51%、1.28%和 0.00%。应履行公开招投标未履行的项目收入及毛利占比较小，对发行人主营业务影响较小。

报告期内，发行人在业务承接、获取订单过程中，未因上述应履行公开招投标未履行的情形而受到影响。

②是否存在合同被撤销风险，是否存在法律纠纷

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，建设工程施工合同具有“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的” 情形时，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效。但根据《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

上述项目均已实际履行，委托方对发行人设计或建设成果均进行了确认，并依据合同的约定支付相关费用，报告期内发行人不存在因招投标程序不规范而导致合同终止或产生其他纠纷的情形。发行人取得了上述客户出具的《关于招投标事项的确认函》，确认就上述项目，客户与发行人不存在因招投标事项产生的任何争议纠纷或潜在争议纠纷，不存在影响合同款项支付或退还质保金的相关情况，不会主张合同无效、可撤销或提前终止，不会要求发行人退还已支付合同价款。

3、说明报告期内是否存在不正当竞争或商业贿赂等违法违规行为，客户主要经办人员是否与发行人实际控制人、控股股东、董监高、其他核心人员存在关联关系，是否存在委托持股或其他利益安排情形。

根据中国裁判文书网、中国执行信息公开网、全国建筑市场监管公共服务平台、住建主管部门官方网站、信用中国、国家企业信用信息公示系统等网站显示，报告期内，发行人不存在涉及不正当竞争或商业贿赂的案件，不存在不正当竞争或商业贿赂等违法违规行为，不存在因不正当竞争或商业贿赂等违法违规情形被主管行政机关处罚的情形。

报告期内，发行人客户的主要经办人员与发行人及其实际控制人、控股股东、董事、监事、高级管理人员及其他核心人员不存在关联关系，也不存在委托持股或其他利益安排情形。

【律证分析】

经纬股份案例中，发行人存在应履行公开招投标程序而未履行的情形，审核关注到是否存在合同撤销的法律风险。中介机构认定发行人应履行公开招投标未履行的项目收入及毛利占比较小，对主营业务影响较小，并依据法律规定判断建设工程施工合同具有“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的” 情形时，应当认定无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

针对上述问题，中介机构采取的主要核查程序是访谈相应客户，确认上述项目均已实际履行，对于发行人设计或建设成果均进行了确认，并依据合同约定支付了相关费用，最后由客户出具《关于招投标事项的确认函》，确认就上述项目不存在争议纠纷，不会主张合同无效、可撤销或提前终止，不会要求发行人退还已支付合同价款。

笔者梳理相关法规文件，将必须履行招投标程序的项目情形归纳如下：

针对上述必须招投标项目，相关法规还规定有例外情形，具体如下：

在IPO审核中，对于应履行而未履行招投标程序的情形，审核机构主要关注的事项如下：

（1）发行人取得业务的合规性，应履行而未履行招投标程序签订的合同无效或撤销的法律风险；

（2）是否潜在行政处罚或法律纠纷风险；

（3）要求统计招投标及非招投标方式获取业务收入的占比情况，并与同行业可比公司进行对比，说明是否存在异常；

（4）如应履行而未履行招投标程序的项目占比较高，要求说明对收入确认及持续盈利能力造成的影响。

笔者总结相关案例的内容，将针对应履行而未履行招投标程序问题的应对措施归纳如下：

（1）计算未履行招投标程序项目数量、所占收入的比例及变化趋势，论证其对发行人业务的影响程度较小；

（2）通过访谈相关客户，了解业务合作背景、未履行招投标程序的原因、项目履行及付款情况，由对方书面确认不存在法律纠纷；

（3）说明发行人非招标主体，属于无过错方，并取得相关主管部门的合规证明，证明未受到行政处罚；

（4）通过外部核查，论证发行人目前不存在相关行政处罚或法律纠纷；

（5）由发行人控股股东、实控人出具兜底承诺。

【参考法规文件】

《中华人民共和国招标投标法》（2017.12.28修订）

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第四十九条 违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019.03.02修订）

第二条 招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

第七条 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。

第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（五）国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000.05.01生效，2018.03.08废止）

第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

《必须招标的工程项目规定》（2018.06.01生效）

第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018.06.06生效）

第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（五）城市轨道交通等城建项目。

《工程建设项目施工招标投标办法》（2013.05.01修订）

第十二条 依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：

（一）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标；

（二）施工主要技术采用不可替代的专利或者专有技术；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设；

（四）采购人依法能够自行建设；

（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求；

（六）国家规定的其他情形。

《中华人民共和国政府采购法》（2014.08.31修订）

第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

第七十一条 采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：

（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；

（二）擅自提高采购标准的；

（三）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；

（四）在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；

（五）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的；

（六）拒绝有关部门依法实施监督检查的。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》（2015.03.01生效）

第七条 政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.01.01生效）

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《中华人民共和国民法典》（2021.01.01生效）

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019.11.08生效）

30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。