总承包方式下的工程分包是否必须招标或招标「总包方将主体工程分包」

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作者：国网宁夏电力有限公司 白如银 马悦

国有施工企业以施工总承包方式承揽依法必须招标的工程建设项目以后，如果再发包专业工程或者对劳务分包、自行采购设备材料，是否还需要招标，实践中一些工程建设管理人员、招标从业人员以及审计监督人员对此存在认识上的误区。相当一部分人认为该采购项目资金来源于国有资金，只要达到招标的规模标准的，就应当招标。实际上，这种观点是站不住脚的，缺乏法律依据。经过梳理法院裁判观点，笔者认为，依法必须招标项目的总承包人再进行工程分包、劳务分包或自行采购设备材料的，不强制要求必须招标。下面结合一些典型案例对此进行辨析。

典型案例

案例1：最高人民法院［2018］最高法民终153号平煤神马建工集团有限公司新疆分公司、大地工程开发（集团）有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书：关于需要公开招标的项目经公开招标确定总包人后，总包人依法或依约确定分包人是否仍需要进行公开招标的问题。平煤神马新疆分公司认为，项目使用的资金源头系国有资金，总包人依约确定分包人时仍需要采取公开招标方式。《招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。根据一审查明，国投哈密公司的资金系国有企业自有资金，哈密一矿选煤厂项目系国投哈密公司建设的煤炭能源项目，属于依法必须进行公开招标的项目。国投哈密公司依照法律规定通过公开招标的方式将哈密一矿选煤厂项目以EPC总包的方式发包给大地公司。该招投标行为符合法律规定。双方签订的《合同协议书》约定，承包商应按照本合同文件对施工单位的资质规定，通过招标的方式选择，确定合格的分包人，并报业主审核同意，以合同形式委托其完成承包合同范围内的部分项目。该协议授权总包方可以通过招标方式确定分包人。作为总包人，大地公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。此外，资金的源头属性，不能无限制的延伸。国投哈密公司运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给大地公司后，属于大地公司的资产，并非仍是国有资金。因此，大地公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。其通过邀请招标的方式确定平煤神马新疆分公司为标段B的中标单位，符合《合同协议书》的约定，国投哈密公司对平煤神马新疆分公司施工亦未提出异议，表明其认可大地公司的分包行为。故上述分包行为未违反法律、行政法规的强制性规定，平煤神马新疆分公司有关理由不成立。

案例2：最高人民法院［2018］最高法民终1108号西部中大建设集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了必须进行招标的项目，本案项目系该条第一项“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”情形，须进行招投标。案涉《总承包合同》是西部中大公司经招投标程序后签订的，符合上述法律规定。案涉分包合同没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，西部中大公司作为承包人对发包人桂和公司就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现。

案例3：成都市中级人民法院［2012］成民终字第5947号核工业西北工程建设总公司与四川新开创电力科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书：本案中，西科大综合实验楼工程系国家100％投资工程建设项目，建设资金来自国家灾后重建资金，西科大已依照招标程序将西科大综合实验楼工程总体发包给核工业公司。而案涉《买卖合同》是核工业公司作为承包人为履行其与西科大之间的《建设工程施工合同》所进行的采购行为，工程必须进行招标并不等同于工程施工中所需的材料也必须进行招标；且西科大与核工业公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款约定，案涉西科大综合实验楼项目所需的设备、材料均由承包方自行提供，发包方并不负责采购，故核工业公司购买上述设备、材料依法不属于必须进行招标的项目。

案例4：杭州市西湖区人民法院［2008］杭西民三初字第1613号中天建设集团浙江安装工程有限公司与浙江蓝天求是环保集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书：蓝天环保公司具有环境工程专项设计资质以及环保工程专业承包资质，其与鄂尔多斯电力公司签订《烟气脱硫（含GGH）及全厂脱硫公用系统工程总承包合同》并未超出资质范围。因蓝天环保公司和鄂尔多斯电力公司签订的合同是建筑工程总承包合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定蓝天环保公司可以将承包工程中的部分工程发包给有相应资质条件的中天建设公司。因法律并未规定分包工程必须进行招投标，因此，蓝天环保公司与中天建设公司双方将招投标文件以电子邮件互发的形式进行招投标，无论该行为是否属于法律意义上的招投标，都不违反法律的强制性规定。

【观点解析】

上述裁判观点对工程分包是否必须招标这一问题，从司法裁判的角度给了我们清晰的答案，有助于我们更加准确地理解和适用法律规定。

对于依法必须招标的工程项目，施工总承包单位承揽工程以后进行专业分包、劳务分包或采购设备材料是否也要招标，《招标投标法》《招标投标法实施条例》及配套的部门规章都没有明确的强制性规定。按照“法无禁止皆可为”的原则，可以认定不在强制招标项目范围内。目前有一些规范性文件对此给出明确答案，如《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市［2014］92号）规定：“工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。”《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规［2019］12号）第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”上述规定明确工程总承包单位可以不经招标直接发包工程分包项目，这也符合《招标投标法》的基本精神。

从《招标投标法》的立法目的来说，该法建立的工程建设项目强制招标制度，主要针对工程建设单位发包工程。该法及《依法必须招标的项目规定》都没有明确将工程分包列入依法必须招标项目范围。工程承包单位承揽工程后再强制要求作为“招标人”经过招标投标程序进行工程分包，也不符合《工程建设项目施工招标投标办法》规定的“工程施工招标人”（是“依法提出施工招标项目”，办理工程项目核准和初步设计及概算审批手续、落实项目资金的建设单位）和《建筑法》规定的“建设单位”的条件，其并不履行“建设单位”的职责。《工程建设项目施工招标投标办法》也没有规定分包工程必须招标。而且，《建筑法》只规定“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”，也就是工程建设单位发包工程需要依法招标，但并未要求工程承包单位分包工程需要招标。

再者，目前只有《招标投标法实施条例》第二十九条规定：“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标”。也就是说，只有包含在施工总承包范围内的以暂估价形式列支的工程，如果在依法必须招标的项目范围之内，才应当招标，这个属于特殊规定。但对于非暂估价项目分包并未要求招标。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发［2017］19 号）更加明确规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”该条款采用“直接发包”的用词，明确无误地予以澄清误解。以前《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》等地方政府规章确实出台了工程分包应当招标的规定，但这些规定逐渐已废止或失效。如果要求施工总承包单位中标后对工程分包必须履行招标程序，不符合立法精神和国家“放管服”改革要求，一定程度上也涉嫌干涉承包人的经营自主权，还影响其工期。

因此，工程承包单位分包工程（暂估价项目除外）不论其工程性质、规模，都不在依法必须招标项目之列，工程承包人可以自行决定采购方式。同理，施工总承包单位为履行施工承包合同进行采购工程所需设备、材料，也不应强制要求招标。正如上述案例所述，工程必须进行招标并不等同于工程施工中所需的材料以及工程分包也必须进行招标；总承包单位并非项目投资建设主体，仅是该项目的执行单位，其有权依照约定的方式或自行确定分包人或设备材料供应商。

基于上述理由，依法必须招标项目的总承包人承揽工程以后，为履行合同，根据需要再次进行工程分包、劳务分包或自行采购设备材料的，现行法律、行政法规都没有强制要求必须招标，是否招标由总承包人自主决定。但依法必须进行招标项目中的暂估价项目达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

来源：中国招标杂志